德恒研究|工程量清单错漏项风险负担的裁判规则
作者：小律 发布时间：2024-07-15点击：
导语
工程量清单计价是建设工程招投标中最为常见的计价方式之一，在实际操作过程中，由于施工图纸深度不足、项目特征描述偏差或者清单编制水平有限等原因，往往造成工程量清单出现错漏项。而在实践中，建设单位往往利用发包人的优势地位，在招标文件中或施工合同中约定：“发包人不对工程量清单错漏项负责，由投标人在投标报价时自行考虑清单错漏项风险”或者类似于“工程量清单出现错漏项的，视为投标人给予的优惠条件”等等，从而将工程量清单错漏项风险转移给承包人。这一做法与《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）的强制性条文的规定是相违背的，那么在工程量清单出现错漏项引发计价争议时，司法实践中是如何进行风险负担的呢？承包人是否有权主张调整合同价款呢？
一、从《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）看清单错漏项的风险负担的现行规定
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条就明确规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。” 这一条文为强制性条文。
虽然《工程量清单计价规范》是国家标准，但其上位法是《标准化法》及《标准化法实施条例》。根据《标准化法》第二条规定：“强制性标准必须执行”；《标准化法实施条例》第四十二条规定：“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据《标准化法》和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施”。因此，《标准化法实施条例》实际上是把工程建设领域的强制标准授权给了工程建设主管部门进行制定，是行政授权行为，从这一角度而言，《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）作为建设工程领域的强制性标准其法律地位就等同于行政法规的强制性规定。
因此，《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条作为强制性条文，必须严格执行，违背这一强制性条文的合同约定，不得作为工程价款结算的依据。对此，《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第8.2.1条进一步规定：“工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。” 第9.5.1条也同样规定了：“ 合同履行期间，出现招标工程量清单项目缺项的，发承包双方应调整合同价款。”
二、从招标角度看清单错漏项风险负担的法理
我国《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从这一角度而言，建设工程施工合同其实也只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。换言之，工程量清单作为重要的招标文件之一，其法律效力明显是优于施工合同的约定。因此，即便是施工合同约定，因工程量清单的错漏项导致的风险概由承包人自行承担，这样的约定也与招标投标文件不一致，不得作为工程价款结算的依据，承包人要求按招标投标文件（或工程量清单）计算工程量和工程量价款，符合上述司法解释的规定。
三、司法时间视角看清单错漏项风险负担的裁判规则
2011年5日，鑫泰房地产公司与开发区建安公司通过招投标签订了《建设工程施工合同》，合同专用部分对于合同价款及调整作了如下约定:23.2本合同采用固定单价方式确定...C.按照图纸和施工规范的要求,结合现场实际,发现清单项目中漏项、错误、特征及工作内容描述不准确等,在投标答疑时未提出要求补正,中标后不再调整其综合单价和工程量……。后双方就工程量和价款结算产生争议，通过工程造价鉴定，双方对因工程量清单的错漏项应否调整工程价款争议较大。
【裁判要旨】：《中华人民共和国建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据，《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第3.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方的结算依据，一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定。
【典型案例2】贵州高速投资集团有限公司、中铁四局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（贵州省高级人民法院（2020）黔民终102号）
2014年11月19日，高速公司与中铁四局通过招投标以工程量清单计价方式签订《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》，《工程量清单说明》部分18条约定，招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。后双方就工程量产生争议诉讼至法院，双方对“附属义务”事项金额为13750191元的工程款是否应当计入总工程款有异议。鉴定机构认为，就发包人提出的“附属义务”清单看，涉及的工程内容都是在工程量清单中漏项的项目。
【裁判要旨】：按照《工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条规定，如果产生未在工程量清单中出现的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人，对这部分工程进行量价计算是合情合理的。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条和第4.5.3条，对于工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”
上诉人利用其作为发包人和招标人的优势地位，将工程量清单编制不能或失误可能造成的己方损失风险，通过第18条这种泛泛不明确的条款，转嫁给了投标人。另外，在实际施工过程中，对招标图纸进行了若干变更，按照施工图纸进行施工，双方当事人也已经通过工程清单支付表，对变更部分进行了确认，高速公司也给付了工程进度款，高速公司在工程进行过程中不对此表示异议，而是在整个工程结束后，再按照招标图来计算“附属义务”的工程量，要求扣减，上述做法有违诚实信用原则。
四、风险提示
发包人和承包人在招投标过程中均应本着诚信原则，尽量减少清单错漏项的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。因此，从有利于建设工程市场秩序规范化、合规化，司法裁判理念也应对施工合同中转嫁清单错漏项风险的约定持审慎立场，不能轻易地以当事人意思自治为由简单的认为合法有效。否则，会鼓励和纵容发包人将自己的法定义务转移的行为，不利于建设工程市场的规范化发展。倘若无论何种情况，都允许发包人将工程量清单的错漏项责任全部归承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。
湘公网安备 43010502000275号
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