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对赌协议失败后，所得税如何处理？| 德恒研究

作者：小律发布时间：2022-12-05点击：

作者: 王霞北京德恒（长沙）律师事务所 / 湘潭大学法学院

刘麟锋湘潭大学法学院

徐志群 北京德恒（长沙）律师事务所

导语

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中明确了“对赌协议”的定义，即投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从定义可以看出，“对赌协议”着眼于未来目标公司的估值调整，只有当对赌条件触发，初始对价调整为最终对价时，股权交易对价不确定的状态才结束。由此，“对赌协议”中涉及两个对价——初始对价和最终对价。

对赌协议在履行过程中易产生所得税争议，初始投资时纳税人需要缴纳税款自不待言，但若是后期对赌失败需要进行业绩补偿，存在税务处理方法的两种观点：一种观点是将业绩补偿与初始投资视为一次交易合并处理征税；另一种观点是将业绩补偿与初始投资作为两次独立的交易分别征税。税务处理方法不同，将会直接影响纳税人的税收负担。

观点一、“一次交易法”

【典型案例1】海南航空拟以61856.766万元收购海航酒店集团持有的45%的燕京饭店的股权和30%的北京科航公司30%的股权，拟以172834.792万元收购扬子江集团持有的65%的股权。海航酒店集团、扬子江集团的控股股东海航集团有限公司作出承诺，2009年、2010年、2011年，燕京饭店净利润如果无法达到预测的9698万元、12402万元、12938万元；北京科航净利润如果无法达到预测的8169万元、9452万元、11630万元，海航集团将按权益比例（燕京饭店45%股权、北京科航95%股权）以现金补偿方式补足净利润差额部分。后海航集团有限公司对赌失败，需要给海南航空公司现金补偿，海南航空公司就对赌协议利润补偿企业所得税问题请示海南省地方税务局，税务局复函明确表示：“在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整”。实务中，在有投资关系的税务处理上，若主管税务机关允许将纳税人取得的业绩补偿调整长期股权投资的计税基础，纳税人可在企业所得税纳税申报时将计入损益的补偿收入做纳税调整。

【典型案例2】L等三人持有广州邦富软件100%的股权，华闻传媒拟收购广州邦富软件100%的股权，L与华闻传媒约定了业绩补偿条款，后因广州邦富软件未完成业绩承诺，L等三人需做出业绩补偿，其中L应补偿公司股票1,038,644股。由于李菊莲未就股权转让事项足额申报缴纳个人所得税，稽查局要求李菊莲补缴个人所得税，稽查局在计算李菊莲应补税款时，减除了其补偿华闻传媒的股票1,038,644.00股对应的价值（按当初增发价计算）。本案中广州市第三稽查局减除了L的业绩补偿款，但这只是个案，不具有普遍适用性。在实务中，原个人股东在取得股权转让款时，需要全额确认为财产转让收入，依法计算缴纳个人所得税；在支付补偿款时，只能作为投资损失由个人承担，不能申请退税。

【观点提炼】“一次交易法”是将股权转让协议和对赌协议合并处理，追溯调整当年转让方股权转让协议对应的所得，转让方涉及退税的，按照规定的程序办理退税。

【法理分析】根据实质课税原则，所得税是对所得征税，未取得的所得不应征税。“一次交易法”也是对量能课税原则的要求与落实，否则对赌失败与对赌不失败情况下，承担同样的税负，显然违反了量能课税、税收中性原则。并且，很多税务机关已经根据交易实质和法律法理支持了退税，从税收公平角度出发也应当同案同判。

观点二、“二次交易法”

【地方实践】国家税务总局12366纳税服务平台显示，福建省税务局、宁波市税务局、厦门市税务局等地方税务局对于对赌协议中利润补偿个人所得税和企业所得税的缴纳采“二次交易法”的观点。福建省税务局认为目前涉及对赌协议退还个人所得税的情形还没有相关法律的规定。宁波市税务局、厦门市税务局认为根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十六条的规定：“企业的各项资产，包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等，以历史成本为计税基础。前款所称历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。企业持有各项资产期间资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。”认为对赌失败后企业所得税的初始计税基础不能调整。

“二次交易法”是实务中的通常做法，比如在并购交易中，原企业股东在取得股权转让款时，需要全额确认为投资收益，原企业股东于转让协议生效且完成股权变更手续时确认收入的实现，并依法计算缴纳企业所得税；原企业股东在支付补偿款时，可作为发生的股权投资损失，在不超过当年实现的应纳税所得的范围内税前扣除，超过部分向以后纳税年度结转扣除。而如果按照“一次交易法”，原企业股东在支付补偿款时，可追溯调整当年转让方股权转让协议对应的所得，转让方涉及退税的，纳税人可以按照规定的程序办理企业所得税退税。

【观点提炼】现行税收法律法规对于退税没有明确规定，在相关法律法规修改前，不应退税。初始投资和业绩补偿在所得税上应作为互不相关的两个交易分别处理。

【法理分析】现行税法并未明确对赌协议履行过程中，满足约定条件后发生的对价调减是否能调整前期已纳税的股权转让收入。有观点认为，《税收征收管理法》第51条“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还”的规定，可以作为对价调减时纳税人申请退税的依据。但很明显，该规定中纳税人的退税权的行使要求在纳税时就多缴纳了税款，而在对赌中，对初始对价征税时，纳税人并未多缴税款，当初始对价变成了最终对价后才产生多缴税款的问题。所以《税收征收管理法》第51条并不能作为“一次交易法”的法律依据。

风险提醒

如前所述，在现行实践中，对赌失败后业绩补偿环节的所得税处理有两种模式，而且“二次交易法”甚至是更为主流的观点，因此，实践中纳税人退税成功的难度较大，特别是个人股东在支付补偿款时，只能作为投资损失由个人承担。

若在股权转让时先进行纳税筹划，则可避免该损失。首先，在设计对赌协议时，尽量采用分期付款的方式，对赌失败后剩余的款项就可以不再支付，也就不会产生纳税争议问题；而如果选择一次性支付转让价款，对赌失败后再退还部分款项的方式设计对赌，在初始对价确立时就会被要求就全部价款缴纳税款，对赌失败后又涉及复杂的退税问题。其次，可以预先与税务机关沟通，在对赌前应当先行了解有关地方政策和征管立场。第三，在投资主体上，可以优先考虑有投资关系的主体参与对赌，以便于收到业绩补偿时以调整初始投资成本的方式做纳税调整。

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