保险合同中霸王条款的治理

　　2004年12月中国消费者协会联合浙江省消协将利用合同条款设置不公平限制、损害消费者权益的矛头指向了保险领域，公布了涉及寿险和车险的10大不平等格式条款的点评意见。中消协的点评反映了社会对保险业的关注，也反映了消费者对保险产品的更多期望。2005年10月，浙江省工商局针对常见的保险合同中妨害市场公平交易的1200余个条款予以指出，并从市场公平交易的角度要求限期整改，保险领域的合同条款治理再次成为热点。现笔者对此发表一下自己的浅见。

　　一、保险合同中的霸王条款概念

　　保险合同因其在频繁使用的格式条款中渗透了很多未与投保人商量的且明显带有限制对方权益的条款,被形象的称之为霸王条款。通常理解,霸王条款是指在市场经济条件下,一部分占据一定的优势地位或独特的经营地位的生产者或经营者,违背民事行为应遵循的公平、诚信、平等的基本原则，运用格式合同或格式条款的形式，迫使合同相对方接受不平等条件，订立损害合同相对人民事权利和利益的条款。准确地讲，霸王条款并非一个法律概念，而只是凝聚了强烈感情色彩的一种情绪化表达。法学上与此相对应的概念是格式合同、格式条款、标准合同、附合合同、一般交易条件或条款。所谓格式合同，是指合同一方为重复使用不经双方协商而预先拟订条款，合同相对方只能在整体接受或完全拒绝之间作出选择的合同。格式合同与格式条款早在19世纪就已经出现在西方的农业和手工业等领域。它适应了社会化大生产和大批量交易活动的需要，简化了当事人订立合同的过程，提高了交易的效率。霸王条款与格式条款是一对孪生兄弟，伴随着格式条款的出现与发展，霸王条款也就应运而生了。

　　二、保险合同中霸王条款的表现形式及产生原因

　　霸王条款的通常表现形式如通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。实践中，格式合同中的霸王条款主要表现有：一是直接限制格式条款提供方的责任，二是赋予供应商以任意解除合同的权利，三是限制对方权利，四是就与合同无关的事项限制一方权利，五是推定消费者放弃权利，六是限制消费者寻求法律救济，七是其他违背诚实信用原则的不公平条款。

　　保险合同作为一种常见的格式合同，其里面的霸王条款比比皆是，在涉及寿险方面主要表现在：一是随心所欲调费率、单方变更不协商;二是理赔扣除互助款、只讲利益无信誉;三是文字口头双限制、住院津贴难求偿;四是理赔须知事后给、自我免责无效力。在涉及车辆损失保险发面主要表现在：一是单方规定先向第三方索赔、强制被保险人提起诉讼;二是任意设置免赔率、转嫁经营风险;三是残车折归不当、加重被保险人责任;四是单方规定管辖法院、限制被保险人选择权;五是降低施救等费用的法定最高限额标准;六是任意设置拒赔和合同解除条款。

　　至于保险合同中霸王条款产生的原因，主要表现在以下三个方面：首先， 保险公司的逐利性是产生霸王条款的经济根源。经济利益决定着经营者的经济行为，由于保险经营者会利用自己拥有的一切有利条件，尤其是拟订合同条款的机会，尽可能地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是，在通过保险格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。其次，保险人的强势地位是产生霸王条款的关键因素 。保险人的强势地位主要是基于其行业特殊性而形成的，相对于强大的保险公司，消费者总是处于弱势地位，这一强势地位“使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位”。一是强势地位使保险人垄断格式合同的制订与提供成为必然，也就为保险人订入霸王条款提供必要条件。二是是强势地位造成信息不对称，而信息不对称为订入霸王条款提供了可能。三是强势地位使消费者缺乏选择性。第三,保险人对诉讼中保险消费者主张免责条款无效举证困难的巧妙利用。保险法第十八条规定了保险人对保险合同免责条款的严格说明义务，由此也可知，要主张免责条款的无效的，就必须根据“谁主张，谁举证”的原则来证明保险人没有尽到如实说明义务，实践中这对保险消费者来说是十分困难的。聪明的保险人牢牢的抓住了这一点，使得原有的立法目的得到了扭曲。

　　三、保险法确立的有限解释原则在实践中的扭曲

　　基于对广大保险消费者权益的保护，保险法第三十一条规定“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”，由此确立了保险合同的有利解释原则。有利解释原则使不平衡的保险合同关系在理论上得到校正，常常被作为保护弱者——保险消费者一方有效便捷的工具。然而在实践中，对保险合同中某一条款是否属于霸王条款，即是否应当对此作出有利于保险消费者的解释存在着较大的争议，保险消费者的权益并没有因有利解释原则而得到根本的改善，其权益仍然时不时的被人侵犯，保险法所确立的有利解释原则被予以扭曲。

　　首先，保险人利用其先天的优势地位，常常把一些条款规定得晦涩难懂，而引起保险合同条款的歧义横生，在发生争议时却又依照合同法第四十一条把自己的观点作为通常理解予以解释，或提交保监会予以解释。其次，国家设立保监会的初衷，是为了统一监督管理全国保险市场，维护保险业的合法、稳健运行，以保护广大保险消费者的合法权益。然由于保监会与保险公司在保险行业的特殊关联性和某种程度上利益的共同性，使得其对保险行业具有一种天然的保护性。加之国家相关部门缺少对保监会的监督，致使保监会的职能在某些方面发生了异化，逐步背离了设立时的初衷，而对保险合同的审批变得批而不审，这也就是已经审批或备案的保险条款为什么还让消协和工商局挑出那么多的问题的原因。由此我们也不难看出当保险合同条款发生争议时保险人喜欢将其交由保监会进行通常解释的原因和保监会进行解释的结果。再次，保监会作为国务院授权的具有行政管理职能的机构，根据立法法第七十一条具有发布规章的权力，因此保监会根据保险法第一百零七条审批后发布的保险条款都为规章。保险合同条款由此而具有法律效力，使得本属于纯粹民事合同性质保险合同,其条款中硬塞进了规章内容，保险人与保险消费者之间的法律关系或争议也由此应当按照保险条款的有关规定处理，包括适用其中的减责或免责的规定。保险经营机构假借了这一立法内容渗透单方意志，扭曲了本应平等的双方合意。这便走到了不利解释原则的反面。

　　四、保险合同中霸王条款的治理

　　保险格式合同以契约自由为理论基础，结果却成为了滥用自由权利的典范，走向了契约自由的反面，引起了立法、司法、行政的广泛关注，甚至是对社会格式合同的普遍的敌视，在今天保险格式合同的作用和它所带来的后果不得不让我们对它进行相应的治理。对保险合同中霸王条款的治理，笔者认为主要有：消费者自己的“反霸”能力的提高、保险公司的行业自律、相关中介组织和社会媒体的监督、强化行政监督力度以及利用法律规制等几个方面。

　　强化行政监督力度，一是要真正发挥保监会的作用，使保监会能够真正站在保险消费者的立场上来监督管理和规范保险市场，严格的对保险条款进行审批，杜绝批而不审的怪现象。二使国家相关部门要加强对保监会的监督，保险法中没有对保监会相关法律责任的规定，必要时要制定保险业监督管理法，明确保监会在对相关保险条款进行审批时所负有的法律责任并严格施行。

　　立法上的规制治理在所有措施中是最主要的，因为完善的立法对合同中霸王条款不仅具有事先的威慑、预防功能，而且对实践中的霸王条款也能提供认定的标准、解释的依据，并且从法律后果上对合同中的霸王条款予以规制。我国合同法对格式合同的订立与提供作了原则性规定，其相关内容主要包括如下三个方面：一是关于格式条款的订立。合同法第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款订入合同的程序实际上就是合同法第三十九条第一款所规定的提供条款的一方应当采取合理的方法提请对方注意，即有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。二是关于格式条款的解释。合同法第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本条规定了格式条款的解释规则，包含三个层次内容：通常理解规则、其次不利解释规则和非格式条款效力优先规则。三是关于格式条款的效力。合同法第四十条规定：格式条款具有该法第五十二条(合同无效的五种情形)和第五十三条(无效的免责条款)规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　上述我国合同法及保险法的有关规定为规制合同中的霸王条款提供了依据，但立法缺陷仍不可忽视。在我国现行合同法和保险法框架内，经营者在格式合同中订入霸王条款的收益总会大于成本。在“利益最大化”本性的驱使下，其没有理由不把霸王条款写入格式合同。因此，为了抑制或是防止其选择这一行为，最好的办法就是提高作出此行为选择的机会成本。就是要在修改合同法和保险法等法律时增加对霸王条款的禁止性规定，成倍加重对订入霸王条款行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。其次，应在我国的保险法、合同法和特别民事诉讼法中增加格式合同接受人一方对合同免责条款主张无效举证责任予以倒置的规定。