德恒研究 | 关于抵押预告登记享有优先权
作者：小律 发布时间：2025-08-19点击：
作者: 吴亮
在房地产市场蓬勃发展的前几年，预售商品房作为火爆市场的商品，很多购房人不惜掏空六个钱包，在房产市场下行的当下，出现大量逾期还款的购房者，金融借款合同纠纷中关于抵押预告登记是否失效的情形，部分仲裁庭或者法院对此有不同的理解，本文引用最高院人民法院民事审判第二庭的相关解释。
根据最高法关于适用《民法典》有关担保制度的解释第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据《民法典》第二百二十一条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日九十日内未申请登记的，预告登记失效。
关于抵押预告登记已经失效情形：
对九十日从何时开始起算，有两种观点：
1、从办理建筑物所有权首次登记之日开始起算；2、从已办理抵押预告登记的财产的所有权登记至抵押预告登记义务人名下时开始起算。
房地产开发企业将某套预售房屋出售给买受人，买受人将该房屋抵押预告登记给银行的情况下，抵押预告登记的义务人是房屋买受人，权利人是银行。如果房地产开发企业完成了建筑物所有权首次登记，买受人还未办理房屋所有权转移登记，如果按第1种观点，银行未办理抵押的预登记转正式登记，超过九十日，银行即失去权利。在此情况下，银行的权利受制于房屋买受人的行为，房屋买受人怠于履行义务可以导致银行失去权利。如果这样，从自己利益出发，房屋买受人更愿意银行失去权利，这与抵押合同的目的相悖。
《民法典》第二百二十一条指抵押登记权利人可行使权利（办理抵押权本登记）怠于行使权利时，预告登记失效。故上述第1种观点是错误的，在房屋买受人未将房屋所有权登记至自己名下时，不会产生九十日的起算问题，银行的抵押预告登记并未失效。
根据最高人民法院民二院编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中对于九十日的起算时间也作了明确的解释：“应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。”由于买受人和抵押权利人均无法知悉大确权的时间点。因此，预告登记九十日的起算点应当为买受人知悉并申请办理不动产登记，并取得不动产权开始起算。根据不动产登记中心的一般做法，在小业主申请办理不动产权证时，会同时将预告登记转为抵押权登记。
因此，金融借款合同纠纷案件中审查的重点为是否办理抵押预告登记和办理建筑物所有权首次登记，案涉房屋已经办理抵押预告登记，且房屋已经办理首次确权登记，由于买受人尚未办理不动产权证，不具备办理正式抵押登记的条件。根据《民法典》有关担保制度的解释第五十二条，抵押权人（银行）对抵押物享有优先受偿权，抵押预告登记并未失效。
附件：
《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》最高院人民法院民事审判第二庭编
（以下为《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中的内容）
（以下为《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中的内容）
（一）条文主文
《民法典》有关担保制度的解释第五十二条：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
（二）条文主旨
本条是关于不动产抵押预告登记之效力的规定。
（三）条文概览
（四）理解与适用
我们认为，在统一不动产登记制度后，不动产抵押登记的条件已由法律、行政法规进行明确规定，无论是登记机构还是人民法院审查当事人是否具备办理抵押登记的条件，其依据都是法律、行政法规的规定。正常情形下，根据《民法典》第221条第2款的规定，当事人在办理抵押预告登记后，应自具备抵押登记条件之日起九十日内办理抵押登记，否则预告登记即失效。但是，实践中有的债权人在未办理抵押登记的情形下，直接对抵押人提起诉讼，请求行使抵押权，如果此时一概驳回其诉讼请求，要求其先办理抵押登记才能行使抵押权，则必将引起诉累。尤其是，当登记机构认为其不符合抵押登记条件而决定不予办理抵押登记时，当事人可能还要专门就登记机构的决定提起诉讼，请求人民法院对自己究竟是否具备抵押登记条件进行审查。
此外，《执行异议和复议规定》第30条亦规定人民法院在执行异议环节可就预告登记权利人是否具备办理物权登记的条件进行审查。更为重要的是，如果要求当事人在办理抵押登记后才能行使抵押权，则必然导致一个纠纷多次审理。因此，我们认为，从避免诉累的角度出发，应允许人民法院在诉讼中直接对预告登记权利人是否具备抵押登记条件进行审查，并进而判断预告登记是否仍在有效期内，再对预告登记权利人是否能够行使抵押权作出判断，而无须要求当事人先办理抵押登记，再另行提起诉讼主张行使抵押权。实践中，已有部分地区采取抵押预告登记在符合抵押登记条件下自动转为抵押登记的做法，且该做法获得自然资源部自然资源确权登记局的认可。经与该局沟通，他们也赞成人民法院在诉讼中直接审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件，并认为只要不动产登记机构已经办理建筑物所有权首次登记，即应认定已具备抵押登记条件。
在抵押预告登记权利人请求行使抵押权的情形下，经审查，如果预告登记权利人仍不具备抵押登记条件，人民法院自应驳回其诉讼请求。需要说明的是，尽管预告登记权利人的诉讼请求被驳回，但这并不意味着预告登记本身无效或者已经失效。因此，在具备抵押登记条件时，预告登记权利人仍可再次请求行使抵押权。
但在实践中，有些房地产开发企业为节省费用，在未将建筑物所有权办理在自己名下的情形下即直接申请将建筑物所有权办理至购房人名下，而目前各地的不动产登记机构对于此种申请，在处理上也不尽一致：有的直接将建筑物所有权办理到购房人名下，有的则要求必须先将建筑物所有权办理到房地产开发企业名下，再变更登记至购房人。显然，对于后一种情形，所谓建筑物首次登记，则应指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记。此外，由于当事人办理预告登记时，用于抵押的建筑物可能尚未建成，登记机构只能根据规划审批文件确定的编号办理抵押预告登记，如果该编号对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，在赋予抵押预告登记强大法律效力的背景下，就可能给第三人的交易安全造成隐患。因此，人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件时，还要对预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致进行审查。
值得注意的是，根据《民法典》第221条第2款的规定，如果债权消灭或者当事人自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记，预告登记失效。所谓能够进行不动产登记，即指具备办理本登记的条件。实践中，由于是否能够办理本登记，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或者预告登记权利人可能都不知情。
因此，我们认为，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。
（三）条文概览
预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。
此外，为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。在抵押人破产的情况下，考虑到抵押预告登记权利人无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权，故应参照《企业破产法》关于破产程序中债权加速到期的相关规定，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可主张就抵押财产优先受偿。
（四）理解与适用
预告登记权利人办理抵押登记的条件及其审查
当然，预告登记权利人主张抵押权自预告登记之日起设立，必须以已经具备办理抵押登记为条件。如果不具备抵押登记的条件，抵押权无从设立，自然也谈不上预告登记具有顺位效力。问题在于，是否具备抵押登记条件，是由人民法院进行审查还是必须由登记机构进行审查？实践中，有人认为只有登记机构才有权审查当事人是否具备抵押登记的条件，人民法院无权审查当事人是否具备办理抵押登记的条件，因此，在仅办理抵押预告登记的情形下，如果债权人提起诉讼请求行使抵押权，则人民法院应驳回其诉讼请求，并告知当事人在办理抵押登记后才能主张行使抵押权。我们认为，在统一不动产登记制度后，不动产抵押登记的条件已由法律、行政法规进行明确规定，无论是登记机构还是人民法院审查当事人是否具备办理抵押登记的条件，其依据都是法律、行政法规的规定。正常情形下，根据《民法典》第221条第2款的规定，当事人在办理抵押预告登记后，应自具备抵押登记条件之日起九十日内办理抵押登记，否则预告登记即失效。但是，实践中有的债权人在未办理抵押登记的情形下，直接对抵押人提起诉讼，请求行使抵押权，如果此时一概驳回其诉讼请求，要求其先办理抵押登记才能行使抵押权，则必将引起诉累。尤其是，当登记机构认为其不符合抵押登记条件而决定不予办理抵押登记时，当事人可能还要专门就登记机构的决定提起诉讼，请求人民法院对自己究竟是否具备抵押登记条件进行审查。
此外，《执行异议和复议规定》第30条亦规定人民法院在执行异议环节可就预告登记权利人是否具备办理物权登记的条件进行审查。更为重要的是，如果要求当事人在办理抵押登记后才能行使抵押权，则必然导致一个纠纷多次审理。因此，我们认为，从避免诉累的角度出发，应允许人民法院在诉讼中直接对预告登记权利人是否具备抵押登记条件进行审查，并进而判断预告登记是否仍在有效期内，再对预告登记权利人是否能够行使抵押权作出判断，而无须要求当事人先办理抵押登记，再另行提起诉讼主张行使抵押权。实践中，已有部分地区采取抵押预告登记在符合抵押登记条件下自动转为抵押登记的做法，且该做法获得自然资源部自然资源确权登记局的认可。经与该局沟通，他们也赞成人民法院在诉讼中直接审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件，并认为只要不动产登记机构已经办理建筑物所有权首次登记，即应认定已具备抵押登记条件。
在抵押预告登记权利人请求行使抵押权的情形下，经审查，如果预告登记权利人仍不具备抵押登记条件，人民法院自应驳回其诉讼请求。需要说明的是，尽管预告登记权利人的诉讼请求被驳回，但这并不意味着预告登记本身无效或者已经失效。因此，在具备抵押登记条件时，预告登记权利人仍可再次请求行使抵押权。
（五）实务问题
一、关于当事人能够办理抵押登记之条件的审查
根据《民法典担保制度解释》本条的规定，人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记条件时，应审查是否已经办理建筑物首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致、抵押预告登记是否已经失效等。所谓建筑物首次登记，本指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称的“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。但在实践中，有些房地产开发企业为节省费用，在未将建筑物所有权办理在自己名下的情形下即直接申请将建筑物所有权办理至购房人名下，而目前各地的不动产登记机构对于此种申请，在处理上也不尽一致：有的直接将建筑物所有权办理到购房人名下，有的则要求必须先将建筑物所有权办理到房地产开发企业名下，再变更登记至购房人。显然，对于后一种情形，所谓建筑物首次登记，则应指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记。此外，由于当事人办理预告登记时，用于抵押的建筑物可能尚未建成，登记机构只能根据规划审批文件确定的编号办理抵押预告登记，如果该编号对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，在赋予抵押预告登记强大法律效力的背景下，就可能给第三人的交易安全造成隐患。因此，人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件时，还要对预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致进行审查。
值得注意的是，根据《民法典》第221条第2款的规定，如果债权消灭或者当事人自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记，预告登记失效。所谓能够进行不动产登记，即指具备办理本登记的条件。实践中，由于是否能够办理本登记，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或者预告登记权利人可能都不知情。
因此，我们认为，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。
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审核：银朝军
编辑：陈 娜
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